7 claves prácticas para gestionar las crisis de liquidez e insolvencia tras la publicación de la nueva Ley Concursal.

Con la próxima entrada en vigor (1 de septiembre de 2020) del nuevo texto refundido de la Ley Concursal se pretende integrar y aclarar la regulación de este instrumento de gestión de crisis empresariales, que no debe ser visto únicamente como un mecanismo de orden en el funcionamiento del mercado -disciplinando pagos cuando no pueden atenderse regularmente los mismos, sino como un muy relevante instrumento en manos del empresario, individual o social, al que acudir en situaciones de crisis de iliquidez o más graves de insolvencia tanto propias como de terceros con los que se relaciona en el tráfico mercantil.

La nueva regulación es, por la propia naturaleza del Real Decreto-Legislativo, una mera reordenación de normativa existente, con algunos cambios amparados en el concepto de “aclaraciones”. No hay, en definitiva, cambios relevantes de naturaleza sustantiva, pero es un buen momento para recordar y aclarar, siempre desde una perspectiva  práctica y operativa, algunas  CLAVES, que resumo en SIETE puntos, que creo que e útil que los usuarios, empresarios y gestores, conozcan y puedan tener presentes, pues pueden afectar a su operativa diaria no solamente en caso de que pudieran incurrir en la indeseada situación de iliquidez o insolvencia que regula la Ley Concursal, sino también si en ella estuviera algún operador de su entorno (proveedor, cliente, accionista…).  Son estos:

1.- Convivencia de la regulación general del concurso de acreedores y la especial y excepcional dictada durante el Estado de Alarma derivado de la crisis sanitaria de la COVID-19.

Es decir, siguen vigentes las previsiones del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, sobre aspectos sustantivos (de fondo) y procesales de los procedimientos concursales.  Sobre estas medidas me he referido en otra entrada, pero básicamente recordar que se refieren a una relajación de plazos y requisitos para modificar convenios de acreedores y acuerdos de refinanciación, para instar la liquidación por incumplimiento de convenios, para instar el concurso o pre-concurso en caso de concurrencia de insovencia actual o inminente y reforzamiento del derecho de recobro de los financiadores que aporten dinero nuevo a las empresas en crisis. ¡Mucha atención al cómputo de los plazos!

2.- La aplicación de la “compensación de deudas” con el concursado, como medio de evitar la demora, la quita o la incobrabilidad de la deuda propia en un concurso:

Es legítima la compensación de deudas con el concursado en los supuestos más comunes del tráfico mercantil. Estos son los supuestos:

a) Que, a la fecha de declaración del concurso se cumplieran los requisitos legalmente previstos para que se produzca: que las deudas recíprocas sean homogéneas (de la misma especie: p.e. dinero), exigibles (plazo vencido y no excepcionable), líquidas (cuantía perfectamente determinada o determinable mediante), y que sean ambas deudas principales y por derecho propio.

b) Si, aunque se den los requisitos después de la declaración del concurso, procedan de la misma relación jurídica (compensación impropia o liquidación).

3.- Los supuestos en los que un tercero puede resolver un contrato con una persona o sociedad concursada:

Es relevante conocer las posibilidades y condicionantes para poner fin, sin generación de deuda de difícil futura, a una relación contractual con una entidad concursada. La regla general es la continuidad de los contratos una vez declarado el concurso (coherentemente con la continuidad de la actividad del concursado), que pueden ser resueltos por la parte obligada no concursada en los siguientes supuestos:

1. Por incumplimientos anteriores a la declaración del concurso, solo cuando se trate de contratos de “tracto sucesivo” (por ejemplo, cualquier tipo de contrato de suministro). En este supuesto, el crédito a favor de la parte cumplidora se registrará en la masa pasiva (lista de acreedores) en la categoría que corresponda.
2. Por incumplimientos posteriores a la declaración del concurso, en todo tipo de contratos “con obligaciones recíprocas” (es decir, casi todos los relativos al tráfico mercantil). En este caso, el crédito a favor de la parte cumplidora se cobrará con cargo a la masa (cobro preferente).
3. Que así se haya pactado expresamente en el contrato suscrito entre las partes. Importante, por ello, prever estas situaciones en la redacción de los contratos.

Téngase en cuenta, pro último, que el Juez puede resolver determinados contratos, aún sin incumplimientos, en interés del concurso y rehabilitar otros resueltos por incumplimiento (determinados contratos de financiación o de disposición de bienes inmuebles esenciales o de todo tipo con pago aplazado), por el mismo motivo de interés del concurso.

4.- Los efectos sobre la sucesión de obligaciones en los supuestos de transmisión, vía concursal, de una unidad productiva:

En el ámbito de la liquidación en un proceso concursal, es clave conocer los supuestos en los que operará el instituto de la “sucesión de empresa” y los efectos que esto tendrá sobre los créditos pendientes de pago y en general sobre las obligaciones pendientes a la fecha de la transmisión que se corresponde en exclusiva al juez del concurso. Aclaro que el término “sucesión de empresa” aplica esencialmente al ámbito laboral o de seguridad social, pero que aquí vamos a considerar comprendiendo todas las obligaciones y contratos que pueden afectar a la actividad- :

Supuesto en el que opera (y en consecuencia, no opera en otros): Cuando se adquiere una “unidad productiva” y así lo declara, exclusivamente, el juez del concurso.

Efectos de la venta de unidad productiva sobre la subrogación en las obligaciones y contratos:

1. En cuanto a los créditos laborales y de Seguridad Social, se limita la sucesión de empresa a los trabajadores de la unidad productiva en cuyos contratos se subroga el adquirente, que podrán identificarse en la oferta.
2. Respecto al resto de contratos no laborales, existirá con carácter genera subrogación automática en los contratos afectos a la continuidad de la actividad que se desarrollen en esa unidad productiva.
3. No será el caso de los “contratos administrativos” (contratos públicos), en los que se estará a lo establecido en la legislación del sector público. El criterio de la Ley de Contratos del Sector Público es, resumidamente, que el sucesor del adjudicatario pueda acreditar que cumple con los criterios de capacidad y solvencia que acreditó el primer adjudicatario, y así sea declarado por el adjudicador público.
4. No existirá esa subrogación respecto a las licencias, autorizaciones o contratos no laborales que el adquirente haya excluido expresamente en su oferta. Respecto a los trabajadores y obligaciones previas y posteriores a la transmisión derivadas de las relaciones laborales, ya hemos dicho que en su oferta el oferente identificará a que trabajadores o colectivo de trabajadores compromete su oferta, rigiendo, respecto a ellos, pero no otros, la plena subrogación de derechos y obligaciones.
5. Respecto a los “créditos pendientes de pago” a la fecha de la transmisión, no existirá obligación de pago por el adquirente de la unidad productiva, salvo por exigencia legal, cuando se haya declarado la sucesión de empresa respecto a las deudas laborales y de seguridad social de los trabajadores subrogados -y solo ellos-. Además, se puede declarar por el juez del concurso que no haya subrogación en los créditos laborales anteriores a la enajenación que puedan ser asumidos por el FOGASA. Todo esto, salvo que el adquirente tenga la condición de “persona especialmente relacionada” con el deudor. 

5.- La vinculación general de los acreedores al contenido de un convenio de pagos:

El contenido de un convenio negociado y aprobado en el ámbito de un concurso (o un acuerdo de pagos o de refinanciación en el ámbito de las negociaciones previas al concurso) vinculará al deudor y acreedores ordinarios y subordinados cuyos créditos fuesen anteriores al concurso, aunque no se hubieran adherido a la propuesta de convenio o votado a favor de ella. Es decir, la mayoría de los créditos derivados de la actividad mercantil (los ordinarios) se verán afectados por lo que se pueda acordar por el deudor con el porcentaje de acreedores que en cada caso exige la ley, haya o no haya participado este en dichas negociaciones, y aún sin su conformidad o expresa oposición. Es por ello muy recomendable tomar una actitud activa en la negociación del cobro del propio crédito para que el nuestro pueda, en su caso, tener cierta capacidad de influencia en los términos de un acuerdo que, en todo caso, nos afectará.

Solo los acreedores privilegiados, por razón de su naturaleza (determinados créditos salariales, los de naturaleza administrativa, …) o por la garantía afecta (acreedores con garantía hipotecaria, prenda, etc. sobre bienes de la masa activa) no estarán necesariamente vinculados a estos acuerdos, si bien sí lo estarán si el deudor hubiera alcanzado el acuerdo de adhesión voluntaria al convenio de, al menos, el 60% de los acreedores de esa misma clase (por ejemplo, con los acreedores con privilegio especial-con garantía real sobre bienes de la masa activa, etc.-). De nuevo, la importancia de una actitud activa en los procesos de negociación de acuerdos o convenios en procesos concursales en los que puedan incurrir nuestros acreedores, y ello con independencia de la fuerza de la garantía del citado crédito.

Respecto a las garantías de terceros sobre créditos concursales, esas no se ven, en principio, afectadas por la declaración de concurso, pero el efecto interruptivo de la prescripción de acciones no afecta a la prescripción del ejercicio de la acción contra estos fiadores o avalistas. Atención, por ello, a los plazos para hacer efectivas las garantías externas sobre obligaciones afectas a un proceso concursal.

6.- El carácter abierto e impredecible de la amplitud subjetiva (personas afectadas) y objetiva (la naturaleza de la condena) que puede derivarse de la Sentencia de calificación de concurso como culpable.

En virtud de una potencial calificación del concurso como “culpable”, en la que se declare la participación, voluntaria o negligente, del deudor, administrador legal o hecho, liquidador o director general (ojo a este concepto) de la concursada, se puede declarar tanto la inhabilitación para administrar bienes ajenos (solo las personas naturales), la pérdida de cualquier derecho como acreedor en el concurso, una indemnización por daños y perjuicios y a la cobertura total o parcial, del déficit del concurso. La amplitud, extensión y laxitud en la regulación de este supuesto de cobertura del déficit lo convierte en una piedra angular del sistema, que en mi opinión obliga a los administradores y demás potenciales afectados por una sentencia de calificación a extremar la cautela en la gestión del concurso que evite tentaciones a veces no muy fundadas, de buscar en este instrumento un mecanismo en manos de la administración concursal para cerrar el círculo de la obtención de liquidez para el pago de las deudas, incluidas las generadas por la propia tramitación del concurso.

Sobre la base de una gestión razonablemente diligente, encaminar el concurso por la senda que evita la necesidad de una Sentencia de calificación se convierte en primordial. No siempre, claro, está en manos del deudor y su abogado, pero sí en ocasiones.

7.- La comunicación de negociaciones con los acreedores a un concurso como mecanismo de gestión extrajudicial de la crisis de liquidez o solvencia.

Es fácil intuir la utilidad del mecanismo de comunicación al Juzgado de lo mercantil de que, un deudor en situación de insolvencia actual o inminente, va a iniciar negociaciones con los acreedores para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio o para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos, pero quizá no todos los operadores conocen sus ventajas concretas. Se resumen en las siguientes:

1. Si dicha sencilla y poco farragosa comunicación se hace dentro del plazo que tiene el deudor para comunicar su situación de insolvencia, aplaza la obligatoriedad de presentar la demanda de concurso de acreedores. Concretamente, en un plazo de 4 meses desde la presentación de la comunicación.

• Dicha comunicación no producirá, por sí sola, el vencimiento anticipado de los créditos aplazados. En román paladín: las hipotecas y demás obligaciones garantizadas de pago aplazado seguirán venciendo en los plazos previstos.

• Se impide la iniciación de ejecuciones judiciales o extrajudiciales sobe los bienes y derechos del deudor, suspendiéndose las que estén activas a esa fecha de comunicación. Los embargos de bienes o derechos necesarios para la actividad instados por acreedores de pasivos financieros (bancos), no se permitirán o se suspenderán, y los que no tengan tal vinculación con la actividad también se suspenderán si el deudor acredita que el 50% del pasivo financiero apoya el inicio de negociaciones.

• Se excluye el caso de acreedores con garantía real, que podrán iniciar ejecuciones, salvo el caso de bienes necesarios para la actividad que se suspenderán por el juez (ha de solicitarlo el deudor) una vez alcance la fase de ejecución.

• También quedan excluidos de este régimen general de paralización y suspensión de ejecuciones contra el deudor los créditos de derecho público (impuestos, cotizaciones, sanciones administrativas, etc.)

• Inadmisión a trámite de las demandas de concurso necesario (las instadas por terceros acreedores, en general) presentadas con posterioridad a la comunicación de inicio de negociaciones. No así las anteriores, que seguirán su trámite.

Enrique Hevia. Abogado. Economista.