¿Clientes o proveedores internacionales? Cinco aspectos sobre los que prestar especial atención en la redacción del contrato.

Sucede que en la firma de acuerdos comerciales con clientes o proveedores de bienes o servicios no se valoran con la suficiente atención los compromisos que asumimos o que se exigen al otro contratante, más allá de los elementos esenciales. Ello por varias -y entendibles- razones: por una infravaloración de las consecuencias de estos aspectos, digamos, secundarios, bien basada en la confianza con el interlocutor, bien en un cierto recelo a poner pegas en lo superfluo, con lo que ha costado llegar a un acuerdo en lo esencial (precio, condiciones de entrega, etc..) o, en algunos casos, por considerarnos en una situación de inferioridad negocial frene al proveedor o cliente. Pero también, en ocasiones, porque efectivamente se considera que el contenido de esos documentos no es más que una mera formalidad por la que no queda más remedio que pasar y, por tanto, cuanto antes se pase y con menos discusión, mejor.

Sin embargo, no pocas veces lo que era secundario al inicio de una relación comercial pude convertirse en esencial, sino definitivo, con el paso del tiempo. Todos conocemos casos en los que la búsqueda precipitada del cierre de una operación con un cliente no recurrente en un tercer país, una vez firmado y celebrado acaba, con el tiempo, convirtiéndose en un problema de dimensión proporcional a la urgencia, e inversamente proporcional a la capacidad de previsión que la redacción de su clausulado mereció en el momento de su firma. Encontremos el equilibrio: agilidad, no burocratización de los procesos, pero anticipación y previsión sobre las potenciales consecuencias futuras de lo que firmamos. La buena noticia: que la otra parte en el contrato espera de su interlocutor que así lo haga -que busque unas condiciones pactadas en las que ambas partes se sientan confortables- y que, en realidad, no son tantos los aspectos esenciales a valorar en la firma de contratos en el ámbito internacional que nos hace reducir de manera relevante el riesgo de la operación. Los resumo en cinco:

1/ Adecuada identificación del OBJETO del contrato. Definir con precisión el qué y el cómo. Esto es, el producto o servicio que se vende o compromete y su precio -sobre todo qué afecta y qué no afecta a la fijación definitiva de este precio- y de qué manera se hará llegar al destinatario final. La definición precisa de qué se vende o qué servicio se compromete y cómo se fija el precio final es vital. Cuidado con las cláusulas generales de venta y compra que determinados clientes o proveedores suelen utilizar como anexos a los contratos porque, salvo pacto en contrario, vinculan a las partes y pueden contener privilegios a su favor que hace que la foto final del negocio que pensábamos que habíamos suscrito sea muy diferente a la deseada: cláusulas exorbitantes de penalización por demoras, derechos de desistimiento con o sin causa, traslación de riesgos de transporte o pérdida, etc. 

Respecto al cómo se hace llegar al destinatario y sobre quién recaen las consecuencias de los avatares de dicho traslado, es muy común la remisión a las condiciones de los distintos INCOTERMS elaborados por la Cámara de Comercio de París. De esta forma, con una mera mención a qué concreto INCOTERM se pacta que rija las condiciones de entrega, envío y el riesgo asociado a éste (Exwork, DAP, CIF …), evitamos tener que negociar múltiples cláusulas sobre aspectos como el coste, el riego y el seguro del transporte. ¿Por cuál optar si podemos elegir? Por aquel que en nuestra experiencia pasada nos haya resultado más sencillo y seguro. Un consejo: Tratar siempre de ajustar nuestra contratación a un máximo de dos INCOTERMS, según el cliente, el producto y el riesgo. De esta forma siempre tendremos controlados los riesgos asociados al transporte de nuestros productos.

2/ El pago del PRECIO. Establecer contractualmente mecanismos seguros para el cobro del precio. Es claro que no siempre podemos exigir el pago adelantado y al contado, pero es importante establecer un proceso de pago garantizado que permita el cobro del precio por fases de ejecución o entrega, limitando los riesgos del avance en la prestación de servicios, obras o entrega de productos sin garantizar su cobro. En los casos de relaciones comerciales aún no estables, el crédito documentario o carta de crédito es un mecanismo común, no exento de coste, pero que reduce a la mínima expresión el riesgo de impago. Avanzando en la confianza comercial, llegará la remesa documentaria, más económica y sencilla, y en niveles mayores de confianza en el largo plazo el pago directo. No obstante, las relaciones de confianza no están exentas de sorpresas y riesgos, por lo que el acudir a mecanismos de garantía comercial ante las entidades financieras o, prioritariamente, a los que combinadamente aportan organismos estatales (ICEX o la Sociedad de Garantía Recíproca CERSA) o locales, como sería el caso en Asturias de ASTURGAR, con acuerdos favorables con entidades de financiación y aseguramiento privadas, es siempre una opción. En ocasiones, siendo relevante en entornos muy competitivos un mayor coste de algún punto porcentual sobre el precio de una operación, será una cantidad menor si lo comparamos con los costes asociados al impago total y a su reclamación posterior. Recuerdo la famosa maldición “pleitos tengas y los ganes…”. En el ámbito internacional, más.

3/ Cláusula relativa a la INSPECCIÓN de los productos o servicios contratados. Es razonable que las partes establezcan en el contrato cláusulas de supervisión e inspección de los productos o servicios contratados antes de recepcionarlos, o como requisito para certificar avance y proceder a pagos parciales. Quizá no lo sea tanto -y es muy habitual que así se haga en los documentos tipo de contratación internacional- que esa capacidad de inspección o supervisión lleve asociada consecuencias gravosas para la parte inspeccionada no siempre coherentes con el potencial defecto o incumplimiento que se pueda detectar. Una adecuada regulación contractual de la forma, lugar y consecuencias que se derivan de esa capacidad inspectora se convierte así en esencial para evitar que problemas más o menos importantes en la ejecución del contrato vinculados a la calidad del producto o servicio puedan suponer, en algunos casos, una pérdida total de precio convenido, aun resultando el producto o servicio útil a su destinatario. Atención, por ello, a las cláusulas de esta naturaleza. El diablo está en los detalles.

4/ Cláusula de protección de la propiedad industrial (registrable o no) del producto o servicio contratado. Los derechos de propiedad industrial constituyen activos valiosos para las empresas, como elemento diferencial de la competencia, y por ello es importante blindar la protección sobre aquellos en el contrato. Cierto es que el mecanismo más seguro es, caso de que se trate de propiedad industrial registrable, la inscripción registral bien en el país de operativa de la otra parte del contrato (poco práctico y muy oneroso), bien acudiendo a los mecanismos regionales que permiten obtener protección en un grupo de Estados -así la Oficina Europea de Patentes- o acudiendo a los sistemas internacionales de presentación y registro, como es la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). No obstante, la protección registral a veces no es posible, por la naturaleza del concepto a proteger o, sencillamente, por que no es razonable hacerlo por su burocracia y coste. Protejámonos entonces contractualmente con una adecuada identificación de qué es lo que sometemos a régimen de protección de uso distinto al vinculado a la ejecución del específico contrato frente a la otra parte, que incluya tanto al producto objeto de transacción como al de nuestro “saber hacer” o know how en los procesos que el cliente va a tener la posibilidad de conocer, por ejemplo, en el ejercicio de su derecho de inspección sobre la fabricación del producto antes de ser entregado.

5/ Definir los límites y las consecuencias de la Cláusula de fuerza mayor. Esta cláusula, de causas de fuerza mayor o hardship, permite que, concurriendo circunstancias excepcionales que alteren el equilibrio inicial del contrato, se pueda suspender su ejecución o bien su resolución sin responsabilidad de quien lo inste. Esta cláusula, tradicionalmente de invocación absolutamente residual, ha recuperado en estos tiempos importancia por razones que no es necesario explicitar. Sin duda el que ahora empiece a ser invocada para desvincularse del cumplimiento de los contratos sin responsabilidad va a hacer que haya venido para quedarse. Se trata, el de fuerza mayor, de un concepto ambiguo, sin que exista una definición unívoca en los convenios multilaterales que regulan el comercio internacional. Así, el Convenio de la ONU sobre Compraventa Internacional de Mercancías sí determina la ausencia de responsabilidad por la falta de cumplimiento de un contrato si se prueba que se debe a un impedimento ajeno a su voluntad y no previsible en el momento de la firma. Cabe, no obstante, excluir o modular contractualmente su aplicación, y esa es mi recomendación: establecer una regulación de estos supuestos imprevisibles e inevitables y de las consecuencias compensatorias en caso de invocar su aplicabilidad. Así, que se prevea y defina en el contrato un procedimiento sencillo que, de darse esta circunstancia excepcional de fuerza mayor, permita una valoración de cargas para una y otra parte a fin de que se puedan equilibrar las consecuencias de incumplir un contrato por esta causa. En definitiva, es este un ejemplo de que lo que en un momento dado pude parecer secundario -la regulación contractual de los efectos de una causa de fuerza mayor, como puede ser una pandemia mundial-, puede convertirse en un problema contractual muy relevante sin una adecuada previsión.

Enrique Hevia. Abogado. Economista.