TRES ASPECTOS LEGALES CLAVE A CONSIDERAR EN EL NACIMIENTO Y DESARROLLO DE UNA START-UP.

Desde hace pocos lustros ha tomado protagonismo una nueva economía productiva referida al nacimiento y desarrollo de modelos de negocio con base eminentemente tecnológica que están cambiando las reglas del juego respecto a la preexistente -y coexistente- economía productiva tradicional de bienes y servicios.

En estos proyectos, que se engloban comúnmente en la definición amplia de start-up, algunos de los paradigmas de determinados parámetros de la inversión se alejan de lo conocido hasta la fecha. Entre ellos:

El riesgo del negocio es más elevado: tanto el riesgo de los esfuerzos dedicados a su implantación -se trata, en general, de proyectos que buscan un nicho o ventaja competitiva en muchos casos sin precedentes de éxito, por novedosos- como los vinculados a su financiación -la apuesta financiera por estos proyectos requiere considerar mayores expectativas de retorno por el incremento de riesgo de pérdida respecto a los proyectos tradicionales-.

El crecimiento esperado: estos proyectos aspiran a un crecimiento mucho más rápido que los negocios ordinarios, y de mucho más alcance (escalabilidad), precisamente para hacer asumible su elevado riesgo.

La financiación: El ecosistema de estos proyectos de base tecnológica han desarrollado su propio modelo de financiación que, precisamente por lo poco convencional del riesgo asumido, no ha sabido -o no a querido- desarrollar la banca tradicional. Así, con unas tasas de retorno esperado mucho más elevadas debido al elevado riesgo de este tipo de proyectos, han surgido nuevos operadores financieros que asumen mayores riesgos de no recuperación de su inversión a cambio de una potencial mayor rentabilidad esperada en los proyectos financiados exitosos. Dicho de otro modo: aspiran a recuperar, digamos, una de cada cinco inversiones, pero con rentabilidades de 10 veces la inversión en la tecla que sí suena.

El propósito del emprendedor: El riesgo y esfuerzo del emprendedor lo es, con carácter general, para la generación en un plazo limitado de un proyecto de éxito y con el crecimiento explosivo esperado, que permita una salida o exit con una alta tasa de retorno, mediante la venta a un operador de mayor dimensión que pueda asumir la continuidad del proyecto.

Con estas reglas de juego tan distintas a las que veníamos conociendo, también es diferente el esquema legal del proyecto respecto al que aplica a los negocios tradicionales. Destacamos cinco aspectos de este esquema legal que consideramos importantes para una adecuada gestión del riesgo en este contexto:

I.- Análisis y protección legal de la idea del proyecto (creación o mejora respecto al estado de cosas preexistente). En definitiva, proteger la propiedad industrial o intelectual (registrable o no) del producto o servicio que suponga una innovación. Los derechos de propiedad intelectual e industrial sobre la “idea” o modelo de negocio que pretende desarrollar la start-up constituyen su principal activo, como elemento diferencial o ventaja competitiva, y por elloes importante su protección legal. Si es posible, registrando la innovación en el ámbito geográfico en donde se aspire operar en el futuro. Es muy cierto que en muchas ocasiones no es un concepto registrable en registros de propiedad industrial o intelectual la clave del éxito de un proyecto de base tecnológica, por ser simplemente su capacidad de atraer al consumidor, la rapidez de su desarrollo -quien da primero…-, el conseguir entrar el efecto red (network effect) antes que el competidor generando barreras de entrada, etc.. Pero no son pocos los casos en que todas estas claves se apoyan en un modelo nuevo, una innovación, que la normativa permite su protección frente a terceros.

II.- Definición de la forma jurídica de la empresa para afrontar su desarrollo y las sucesivas rondas de inversión–financiación. Resulta relevante que desde un primer momento se fije el instrumento o vehículo jurídico, muy aconsejable una sociedad de responsabilidad limitada, a través del cual se desarrollará el negocio y se habilitará la entrada de capital sucesivo al proyecto. Es incuestionable que su régimen de funcionamiento -sus estatutos sociales- se verá afectado por las sucesivas ampliaciones de financiación y capital que, en caso de éxito del proyecto, puedan producirse, pero es muy conveniente que, desde un primer momento, se tenga claro y definido en dichos estatutos cómo se desea que dichas ampliaciones se produzcan. Esa claridad de ideas se traducirá en un cierto poder de negociación en las rondas futuras. También es esencial valorar, en cada momento, el citado efecto dilutivo que dichas ampliaciones generarán en la propiedad y control en manos inicialmente de los emprendedores, lo que tendrá un efecto enormemente relevante en la capacidad de dirección del proyecto y en la rentabilidad y del margen para financiaciones futuras. Lo vemos con más desarrollo en el siguiente punto.

III.- Elaboración de los documentos legales más adecuados que protejan el control del proyecto de los emprendedores en el momento de la entrada de financiación externa. Tras las etapas de exploración (concept) y primera validación (pre-seed) del proyecto, en las que habitualmente la entrada de fondos lo es por financiación propia y las conocidas como las tres F (fools, family and friends) se producen, ordinariamente, las primeras aportaciones de financiación profesional que permitirán, sucesivamente, ir afrontando las posteriores etapas de construcción, lanzamiento, crecimiento y madurez del negocio. Desde el primer momento es importante equilibrar la obtención de la necesaria liquidez que permita impulsarlo con una adecuada previsión de los efectos que dicha financiación tendrá en su control y propiedad futuras. Así, pueden resumirse en los siguientes documentos y procedimientos de naturaleza legal que, ajustados a cada proyecto y circunstancias concurrentes, deberán suscribirse con los potenciales inversores y cuya meditada redacción evitará sorpresas desagradable futuras:

Carta de Intenciones y NDA (documento de confidencialidad). Estos documentos reflejarán la voluntad   de las partes de negociar un acuerdo de entrada de terceros financiando el proyecto y asegurarán que el conocimiento que pueda adquirirse del negocio a financiar se destine exclusivamente a ese fin. De nuevo la importancia de proteger el secreto de la innovación.

Due Dilligence legal y de negocio (de riesgos y contingencias posibles). Por parte del potencial inversor-financiador se solicitará un acceso más o menos exhaustivo a determinados aspectos clave del proyecto que permitan validar los supuestos de hecho a los que se condicionan los efectos reflejados en la Carta de Intenciones para entrar en el proyecto. Son diversos los aspectos a valorar en esta auditoría de negocio y legal, pero básicamente se centran en que las presunciones del valor (siempre potencial) dadas a la empresa para fijar la aportación financiera y su contrapartida en la titularidad de la empresa por el invesor no se verán amenazadas por cuestiones como la propiedad intelectual de la innovación, restricciones regulatorias en el mercado objetivo, etc.

La negociación y redacción de los sucesivos contratos de préstamo convertible en participaciones. La entrada de inversores/financiadores en una start-up, a diferencia de la financiación ordinaria, suele articularse mediante contratos de préstamo convertibles que permiten al financiador la entrada diferida en el capital (propiedad) del proyecto a un precio de conversión de estos títulos en acciones o participaciones fijado de antemano según el valor que se dé a la empresa en el momento de la ronda de financiación. Es el momento de tomar decisiones relevantes sobre el alcance de la financiación del proyecto, lo que afectará decisivamente en propiedad futura y, por tanto, la rentabilidad de un futuro exit. El ecosistema de financiación de las start-ups se sustenta en la premisa del win-win (emprendedor-inversor), por lo que los inversores, bien sean business angels, plataformas de crowd-funding o, en fases posteriores, fondos de Venture Capital, son conscientes de que el multiplicador de su inversión dependerá del grado de autonomía del emprendedor -son proyectos, habitualmente, muy vinculados al perfil del emprendedor- y su satisfacción con en el reparto del capital. Sin embargo, son inversiones cuyo objetivo es entrar y en un plazo máximo de 4-5 años salir con rentabilidades altas. Es esencial valorar adecuadamente los compromisos futuros que la inyección de capital compromete y su efecto sobre el control del proyecto.   

El pacto de socios. Simultáneamente a la firma del préstamo convertible que da entrada a capital para permitir la financiación de cada fase del proyecto se suscribe con los inversores-financiadores uno o varios documentos que regulan las relaciones entre estos y los emprendedores del proyecto. Su contenido es de lo más variado, si bien suelen incluir cláusulas de naturaleza económica (valoración pre-money del negocio, preferencias en el cobro de dividendos, en la liquidación y de adquisición en futuras ampliaciones, cláusulas anti dilución que permitan evitar efectos dilutivos de la participación del inversor ante potenciales reducciones del valor de la empresa en futuras rondas de financiación, cláusulas que regulan los términos de futuras ventas de capital limitándolo durante un tiempo –vesting period– acompañando al que vende –tag along- o arrastrando al que no vende –drag along-, supuestos de salida obligatoria por incumplimiento -cláusulas bad leaver-, aportación al contado o diferida -pacto de inversión futura-…) y cláusulas de orden político y de sindicación de voto y estabilidad (permanencia y no competencia, grado de dedicación de los emprendedores al proyecto, composición de los órganos sociales, derechos de veto de determinadas decisiones -refuerzo de las mayorías necesarias para la adopción de determinadas decisiones que se consideren esenciales en el proyecto-, derecho de información, condiciones de salida obligada por incumplimiento –good leaver/bad leaver-, sindicación de voto agrupado para evitar la dispersión por un cap table con distribución atomizada de la propiedad …)  

En definitiva, no existiendo criterios unívocos en la gestión de la estructura legal de la vida y ventura de una start-up que sean de común aplicación, si tenemos, desde luego, una práctica y procedimientos muy asentados que nos permiten anticipar sobre qué particulares aspectos hemos de detenernos y reflexionar por el muy relevante efecto que su adecuada gestión podrá tener en el futuro deseado para el negocio. Aquí hemos apuntado algunos.